6 сентября 2016 года директор НИИ уголовно-процессуальных исследований и противодействия коррупции Университета КАЗГЮУ, доктор юридических наук, профессор М. Когамов принял участие в работе круглого стола на тему: «Соблюдение прав лиц, содержащихся в приемнике-распределителе и специальном приемнике ДВД г. Астана, на личную свободу, доступ к квалифицированной юридической помощи, права на свидание», проведенного в отеле «Гранд Парк Есиль», г. Астана.

М. Когамов был модератором мероприятия и кроме того выступил с докладом на тему: «Рекомендации по результатам анализа законодательства РК по вопросу о правах лиц, содержащихся  в специальных приемниках и приемниках-распределителях, на свободу и личную неприкосновенность, на доступ к адвокату, на свидание».

Ниже приводится полный текст его выступления и отдельные фотофрагменты данного мероприятия.

  Анализ законодательства Республики Казахстан по вопросу о праве на свободу и личную неприкосновенность, праве на доступ к адвокату, праве на свидание для лиц, содержащихся в специальных приемниках и приемниках-распределителях

О праве на свободу

Каждый человек имеет право на жизнь, на свободу и на личную неприкосновенность, –  гласит ст. 3 Всеобщей декларации прав человека, принятой и провозглашенной ГА ООН от 10 декабря 1948 года.

Уточняя данное положение, ст. 9 данного международного универсального правозащитного документа вторит ей, что при этом никто не может быть подвергнут произвольному аресту, задержанию или изгнанию.

Спустя 18 лет уже в Международном пакте о гражданских и политических правах (далее – МПГПП), принятом резолюцией ООН от 16 декабря 1966 года, вышеуказанные положения были объединены в пункт 1 ст. 9 о том, что каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей. Никто не должен быть лишен свободы иначе как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом.

Будучи приверженцем общепризнанных норм и принципов международного права в области защиты прав человека и гражданина, утвердив себя правовым государством, Республика Казахстан, признавая и гарантируя права и свободы человека в соответствии с Конституцией (п. 1 ст. 12), довольно точно воспроизвела в нормах Конституции 1995 года эти положения.

В статье 16 Конституции установлено, что каждый имеет право на личную свободу (п. 1). Арест и содержание под стражей допускаются только в предусмотренных законом случаях и лишь с санкции суда с предоставлением арестованному права обжалования. Без санкции суда лицо может быть подвергнуто задержанию на срок не более семидесяти двух часов (п. 2). Каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения (п. 3).

Таким образом, конструкция норм ст. 16 Конституции позволяет сделать вывод о том, что право на личную свободу и право на личную неприкосновенность тесно между собою переплетаются и одно право невозможно без другого, но об этом ниже.

Итак, что включает в себя право каждого на личную свободу.

Судя по международным документам универсального характера – это, прежде всего, довольно широкое понимаемое и применяемое личностью право.

Так, в Преамбуле Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах, принятого ГА ООН 16 декабря 1966 года, отмечается: право на личную свободу обусловлено тем, что каждый отдельный человек, имея обязанности в отношении других людей и того коллектива, к которому он принадлежит, должен добиваться поощрения и соблюдения прав, признаваемых в данном Пакте.

Однако, вторит этим положениям п. 5 ст. 12 Конституции РК, осуществление прав и свобод конкретным человеком и гражданином не должно нарушать прав и свобод других лиц, посягать на конституционный строй и общественную нравственность.

В этом же Пакте нетрудно выделить право человека на свободу выбора труда, на который он свободно соглашается (п. 1 ст. 6), право на свободу от голода (п. 2 ст. 11),  права родителей на свободу выбора для своих детей организации образования, обеспечение религиозного и нравственного воспитания своих детей в соответствии со своими собственными убеждениями (п. 3 ст. 13), право свободы отдельных лиц и учреждений создавать учебные заведения  и руководить ими при неизменном условии соблюдения принципов, изложенных в п. 1 ст. 13 (п. 4 ст. 13), право на свободу, необходимую для научных исследований и творческой деятельности (п. 3 ст. 15).

Вместе с тем нормы Пакта допускают возможность ограничения права на свободу и иных прав человека, которые определяются исключительно законом, и только постольку, поскольку это совместимо с природой указанных прав, и исключительно с целью способствования общему благосостоянию в демократическом обществе (ст. 4).

К примеру, в Пакте закреплены нормы, согласно которым могут быть введены законные ограничения пользования правом на создание профессиональных союзов и участие в их деятельности, правом на забастовки  для лиц, входящих в состав вооруженных сил, полиции или администрации государства (п. 2 ст. 8).

Вполне отчетливо отступления от права каждого на свободу и личную неприкосновенность и восстановление этих прав регламентированы ст. 9 МПГПП.

Словом, право человека на личную свободу, по сути, – системное и комплексное правовое и социальное явление, что наглядно отражают даже названия цитируемых Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах и МПГПП. В основе использования этого права человеком и иных его прав подразумеваются разумный и необходимый уровень интеллекта, воли, психики, потребностей и интересов, а также особенности характера и темперамента, позволяющие ему понимать и применять личную правосубъектность  в соответствии с принципами демократического, светского, правового и социального государства.

Следуя в русле вышеприведенных международных требований, то есть безусловно признавая и гарантируя конституционные права и свободы человека, нормы Конституции, тем не менее, также допускают их ограничение только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения (п. 1 ст. 39).

Например, эта мысль присутствует в нормах Закона РК от 8 февраля 2003 года «О чрезвычайном положении»: « … чрезвычайное положение – временная мера, применяемая исключительно в интересах обеспечения безопасности граждан и защиты конституционного строя Республики Казахстан и представляющая собой особый правовой режим деятельности государственных органов, организаций, допускающий установление отдельных ограничений прав и свобод граждан, иностранцев и лиц без гражданства, а также прав юридических лиц и возлагающий на них дополнительные обязанности» (пп. 5 ст. 1, ст.ст. 15-17).

Аналогично подходит к этим вопросам Закон РК от 5 марта 2003 года «О военном положении»: « … военное положение – особый правовой режим, предусматривающий комплекс политических, экономических, административных, военных и иных мер, направленных на создание условий для предотвращения или отражения агрессии против Республики Казахстан либо непосредственной внешней угрозы ее безопасности, и вводимый Президентом Республики Казахстан на всей территории Республики или в отдельных ее местностях» (пп.4 ст. 1); «В период действия военного положения предусматриваются ограничения прав и свобод граждан и других лиц, за исключением прав и свобод, предусмотренных статьями, перечисленными в пункте 3 статьи 39 Конституции Республики Казахстан, деятельности организаций, а также возложение на них дополнительных обязанностей, определенных настоящим Законом» (п. 2 ст. 5, ст.ст.6-12) и т.д.

Конституция, и в этом ее особенность, выделяет группу прав и свобод человека и гражданина, перечисленных в п. 3 ст. 39, включая право каждого на личную свободу, на которые, как правило, ни в каких случаях не распространяются любые возможные законодательные ограничения. Эту норму Конституции, как и, впрочем, все иные нормы о правах и свободах человека и гражданина, надо воспринимать как несущую в себе глубокий общечеловеческий и нравственный смысл, дополнительно обеспечивающую признание достоинства и ценности человеческой личности, а также равных и неотъемлемых прав у каждого человека в обществе и государстве.

Но Конституция вкладывает в них и другое понимание, что обусловлено ее местом в системе действующего права страны.

Дело в том, что поскольку мы имеем дело с нормами Конституции, которая имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики (п. 2 ст. 4), она содержит и нормы, которые призваны защищать и поддерживать глубокий смысл каждого права человека, в том числе права на личную свободу. То есть, подчеркивая незыблемость и стабильность прав, указанных в п. 3 ст. 39 Конституции, нормы Конституции одновременно закрепляют в них правоотношения, влекущие ограничения в праве каждого на личную свободу и личную неприкосновенность.

Именно так построены и взаимосвязаны нормы п. 1 и п. 2 ст. 16 Конституции, которые могут быть определенно поняты через разъяснение такого принципа уголовного процесса, как неприкосновенность личности (ст. 14 УПК).

Неприкосновенность личности – принцип международного права (ст.ст. 3, 9 Всеобщей декларации прав человека, ст. 9 МПГПП) и конституционный принцип уголовного процесса (ст. 16 Конституции). Каждый человек имеет право на жизнь, на свободу и на личную неприкосновенность (ст. 3); никто не может быть подвергнут произвольному аресту, задержанию или изгнанию (ст. 9) – провозглашает Всеобщая декларация прав человека. Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность; никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей; никто не должен быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом, – так же констатирует п. 1 ст. 9 МПГПП. Кроме того, п. 2 ст. 9 МПГПП требует, чтобы официальные лица безотлагательно информировали арестованных о законных основаниях для их ареста и обо всех обвинениях против них. Пункт 5 ст. 9 МПГПП также содержит требование, чтобы государство обеспечивало подлежащее исполнению в силу закона право человека на возмещение вреда, причиненного каким-либо нарушением положений ст. 9 МПГПП. Например, это право включает компенсацию за заключение под стражу без обоснованного подозрения или за неоправданное содержание под стражей до суда, когда было уместно освобождение под залог.

Положения международных документов воспроизведены в Конституции. Каждый имеет право на личную свободу; арест и содержание под стражей допускаются только в предусмотренных законом случаях и лишь с санкции суда с предоставлением арестованному права обжалования; без санкции суда лицо может быть подвергнуто задержанию на срок не более семидесяти двух часов; каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения, – устанавливает ст. 16 Конституции.

Нормы ст. 14 Конституции различают три группы случаев, которые наиболее тесно выражают сущность данного принципа и регулируются УПК: меры процессуального принуждения, в том числе задержание, содержание под стражей, которые могут быть применены к подозреваемому, обвиняемому, подсудимому при производстве по делу (ст.ст. 128-165); принудительное помещение не содержащегося под стражей лица в медицинское учреждение для производства судебно-психиатрической или судебно-медицинской экспертизы (ст. 279); производство следственных действий, нарушающих неприкосновенность личности (принудительное освидетельствование потерпевшего, свидетеля или принудительное получение образцов у подозреваемого, обвиняемого и иных лиц) (ст.ст. 223, 268). Таким образом, приведенные выше процессуальные решения и действия не относятся к основным вопросам расследуемого уголовного дела (ч. 4 ст. 59, ч. 6 ст. 62, ч. 6 ст. 63 УПК), однако существенно ограничивают личную свободу и неприкосновенность личности и потому находятся под особой охраной Конституции и УПК.

Принципиальным требованием закона является положение о том, что при задержании лица по подозрению в совершении уголовного правонарушения должностное лицо органа уголовного преследования устно объявляет этому лицу по подозрению в совершении какого уголовного правонарушения оно задержано, разъясняет ему право на приглашение защитника, право хранить молчание и то, что сказанное им может быть использовано против него в суде. В случае если задержанный не владеет казахским и (или) русским языками и т.д., разъяснение его прав осуществляется в присутствии переводчика и защитника до начала допроса в качестве подозреваемого, о чем делается отметка в протоколе допроса (ч. 1 ст. 131 УПК). В отличие от содержания под стражей подозреваемого, обвиняемого задержание осуществляется в отношении подозреваемого в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы; носит кратковременный характер; не требует санкции прокурора или суда; имеет целью пресечение преступления и разрешение вопроса о применении к нему меры пресечения в виде содержания под стражей или обеспечение производства по уголовному проступку, по которому имеются основания полагать, что лицо может скрыться либо совершить более тяжкое деяние (ч. 1 ст. 128 УПК). Задержание подозреваемого, к тому же, применяется исключительно органами уголовного преследования (ч. 2 ст. 128 УПК). Различие можно провести также по материально-правовым условиям (основаниям) задержания, содержания под стражей и другим признакам, которые предусмотрены УПК.

Что касается порядка и условий содержания под стражей лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, в специальных учреждениях, гарантий их прав и законных интересов, а также прав и обязанностей сотрудников мест содержания под стражей, они подробно регулируются законом РК «О порядке и условиях содержания лиц в специальных учреждениях, обеспечивающих временную изоляцию от общества» от 30 марта 1999 года. Содержание в специальных учреждениях (следственный изолятор, изолятор временного содержания) осуществляется в соответствии с принципами законности, презумпции невиновности, равенства граждан перед законом, гуманизма, уважения чести и достоинства личности, нормами международного права и не должно сопровождаться действиями, имеющими целью причинение физических или нравственных страданий подозреваемым и обвиняемым в совершении преступлений, содержащимся в специальных учреждениях (п.п. 11-12 ст. 2, ст.ст. 4-5 данного закона).

Вред, причиненный лицу в результате незаконного задержания, содержания под стражей, домашнего ареста, временного отстранения от должности, помещения в специальную медицинскую организацию, осуждения, применения принудительных мер медицинского характера, возмещается из бюджетных средств в полном объеме независимо от вины органа, ведущего уголовный процесс (ст.ст. 37-42 УПК).

Принцип неприкосновенности личности органично связан с принципом уважения чести и достоинства личности и также находится под охраной норм уголовного, уголовно-процессуального и гражданского законодательства (см. ст. 13 УПК).

Достоинство человека неприкосновенно; никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию, – провозглашает ст. 17 Конституции. Данный конституционный принцип уголовного процесса носит предупредительный характер и, прежде всего, адресован органам и должностным лицам, ведущим уголовный процесс. В основе регламентации процессуальной нормы – признание государством принципов и норм Всеобщей декларации прав человека, Международного пакта о гражданских и политических правах, Конвенции против пыток, безоговорочно осуждающих любые посягательства на честь и достоинство личности в уголовном процессе, устанавливающих целую систему норм на этот счет. Никто не должен подвергаться пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижающим его достоинство обращению и наказанию, – провозглашает ст. 5 Всеобщей декларации прав человека. Все лица, лишенные свободы, имеют право на гуманное обращение и уважение достоинства, присущего человеческой личности (п. 1 ст. 10); ни одно лицо не должно без его свободного согласия подвергаться медицинским или научным опытам (ст. 7); никто не должен подвергаться произвольному или незаконному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным или незаконным посягательствам на неприкосновенность его жилища или тайну его корреспонденции или незаконным посягательствам на его честь и репутацию (п. 1 ст. 17), – продолжает МПГПП. Каждое государство систематически рассматривает правила, инструкции, методы и практику, касающиеся допроса, а также условия содержания под стражей и обращения с лицами, подвергнутыми любой форме ареста, задержания или тюремного заключения на любой территории, находящейся под его юрисдикцией, с тем, чтобы не допускать каких-либо случаев пыток (ст. 11); каждое государство обеспечивает, чтобы его компетентные органы проводили быстрое и беспристрастное расследование, когда имеются достаточные основания полагать, что пытка была применена на любой территории, находящейся под его юрисдикцией (ст. 12), – конкретизирует Конвенция против пыток и т.д.

Принципиальный характер по рассматриваемому вопросу носит ст. 112 УПК. Согласно ее положениям, фактические данные признаются недопустимыми в качестве доказательств, если они получены с применением пыток, насилия, угроз, обмана, а равно иных незаконных действий (п. 1 ч. 1 ст. 112 УПК).

Гражданин имеет право на охрану тайны личной жизни, в том числе тайны переписки, телефонных переговоров, дневников, заметок, записок, интимной жизни, усыновления, рождения, врачебной, адвокатской тайны, тайны банковских вкладов. Раскрытие тайны личной жизни возможно лишь в случаях, установленных законодательными актами (ст. 144 ГК). В ходе уголовного судопроизводства органы, ведущие уголовный процесс, обязаны принимать все необходимые меры по сохранению конфиденциальности, неразглашению получаемых при производстве процессуальных действий сведений о частной жизни, а равно сведений личного характера, которые участник процесса считает необходимым сохранить в тайне и которые не имеют отношения к производству по делу (ст. 47 УПК). Порядок сохранения конфиденциальности данных дознания и предварительного следствия является одним из важных общих условий предварительного следствия (ст. 201 УПК). Разглашение данных дознания или предварительного следствия влечет уголовную ответственность (ст.ст. 423–424 УК).

Принцип уважения чести и достоинства личности в уголовном процессе охраняется нормами УК, которым установлена уголовная ответственность должностных лиц органов, ведущих уголовный процесс, за привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 412), за заведомо незаконное задержание, заключение под стражу или содержание под стражей (ст. 414), за принуждение к даче показаний (ст. 415), за пытки (ст. 146).

Устранение последствий морального вреда, причиненного лицу незаконными действиями органов, ведущих уголовный процесс, осуществляется в порядке, предусмотренном УПК (ст. 41), ГПК (ст. 32), ГК (ст.ст. 141, 142, 923, 951-952). Разъяснения о порядке возмещения морального вреда содержатся также в постановлении Пленума Верховного Суда от 9 июля 1999 года № 7 «О практике применения законодательства по возмещению вреда, причиненного незаконными действиями органов, ведущих уголовный процесс», нормативном постановлении Верховного Суда от 21 июня 2001 года «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда».

Совокупность норм, ограничивающих при наличии оснований конституционные права личности на свободу и неприкосновенность личности, – характерная черта административного законодательства РК (см. ст.ст. 14, 20, 23, 24 КоАП РК).

КоАП РК в этой связи регламентирует различные виды мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе доставление лица к месту составления протокола об административном правонарушении, административное задержание физического лица, привод, личный досмотр и досмотр вещей, находящихся при физическом лице, и т.д. (ст.ст. 14, 785).

Также в КоАП РК предусмотрена целая система видов административного взыскания, включая административный арест, и мер административно-правового воздействия на правонарушителя (ст.ст. 41-42, 52-54).

Например, согласно ст. 54 КоАП, при рассмотрении дела об административном правонарушении по ходатайству участников производства по делу об административном правонарушении и (или) органов внутренних дел судом могут быть установлены особые требования к поведению лица, совершившего административное правонарушение, предусмотренное ст.ст. 73, 127, 128, 131, 434, 435, 436, 440 (частью четвертой и пятой), 442 (частью третьей), 448, 461, 482, 485 (частью второй) КоАП на срок от трех месяцев до одного года, предусматривающие в полном объеме или раздельно запрет: 1) вопреки воле потерпевшего разыскивать, преследовать, посещать потерпевшего, вести устные, телефонные переговоры и вступать с ним в контакты иными способами, включая несовершеннолетних и (или) недееспособных членов его семьи; 2) приобретать, хранить, носить и использовать огнестрельное и другие виды оружия; 3) несовершеннолетним посещать определенные места, выезжать в другие местности без разрешения комиссии по защите прав несовершеннолетних; 4) употреблять алкогольные напитки, наркотические средства, психотропные вещества (ч. 1). При установлении особых требований к поведению лица, совершившего административное правонарушение в сфере семейно-бытовых отношений, для охраны и защиты потерпевшего и членов его семьи суд в исключительных случаях вправе применить на срок до тридцати суток меру административно-правового воздействия в виде запрета лицу, совершившему бытовое насилие, проживать в индивидуальном жилом доме, квартире или ином жилище с потерпевшим в случае наличия у этого лица другого жилища (ч. 2). В течение срока действия особых требований к поведению правонарушителя на него могут быть возложены обязанности являться в органы внутренних дел для профилактической беседы от одного до четырех раз в месяц (ч. 3).

 О доступе к адвокату

 Понимание этого вопроса находится в тесной связи с действием принципа состязательности и равноправия сторон обвинения и защиты в уголовном процессе, который является концентрацией норм всех принципов уголовного процесса и может быть понят только в сочетании с ними. Уже своим названием он определяет круг его субъектов. Это стороны обвинения и защиты, а также суд, не выступающий стороной в деле, находящийся между сторонами и над ними и обеспечивающий интересы права в конкретном уголовном деле.

Состязательность невозможна без равноправия сторон. Поэтому равноправие сторон в названии принципа способствует обеспечению состязательности ее сторон. Однако весь принцип может быть правильно реализован при его всестороннем понимании, главным образом, органами, ведущими уголовный процесс, которые должны осознавать предварительность своих выводов по делу, их неокончательность, а также воспринимать подозреваемых, обвиняемых до суда как неосужденных лиц.

Состязательность и равноправие сторон в несколько ином процессуальном объеме проявляются в досудебных стадиях уголовного процесса. Для выравнивания прав и обязанностей сторон обвинения и защиты при расследовании уголовного дела арбитром их состязательности выступает прокурор (процессуальный прокурор или руководитель органа прокуратуры) либо следственный судья в силу их конституционного предназначения в уголовном процессе; в достаточном и определенном объеме закон допускает элементы судебного контроля при расследовании уголовного дела; подозреваемый, обвиняемый, подсудимый вправе не давать согласия органу, ведущему уголовный процесс, на прекращение уголовного дела в отношении его по нереабилитирующим основаниям; активным участником процесса доказывания является защитник и т.д.

Существенное место в процессе реализации норм данного принципа занимает фигура защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, представителя потерпевшего (ч.ч. 4, 8 ст. 23 УПК).

Статья 27 УПК гласит, что каждый имеет право на получение в ходе уголовного процесса квалифицированной юридической помощи в порядке, предусмотренном Кодексом (ч. 1). В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно (ч. 2).

Статья 27 УПК воспроизводит п. 3 ст. 13 Конституции и в системе норм УПК, регулирующих право на защиту, соответствует международным стандартам об обязательном участии защитника в уголовном процессе (пп. b, d п. 3 ст. 14 МПГПП). Согласно последним, каждый обвиняемый имеет право быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него недостаточно средств для оплаты этого защитника.

Под квалифицированной (профессиональной) юридической помощью понимается, прежде всего, юридическая помощь, оказываемая адвокатом. Такой вывод следует из первого предложения ч. 2 ст. 66 УПК, где прямо записано, что в качестве защитника участвует адвокат. В этой же части статьи указывается, что при участии адвоката в уголовном процессе в качестве защитника наряду с ним по письменному заявлению свидетеля, имеющего право на защиту, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного их защиту может осуществлять одно из следующих лиц: супруг (супруга) или близкий родственник, опекун, попечитель либо представитель организации, на попечении или иждивении которой находится подзащитный. Таким образом, все перечисленные лица могут быть защитниками наряду только с адвокатом. Такой порядок вещей соответствует квалифицированному характеру юридической помощи, и она не может быть возложена на случайных лиц, тем более непрофессионалов в области юриспруденции. Что касается иностранных адвокатов, то они  допускаются к участию в деле в качестве защитников, если это предусмотрено международным договором Республики Казахстан с соответствующим государством на взаимной основе (ч. 2 ст. 66, см. ст.ст. 1, 4 УПК).

В соответствии с п.п.1–2 ст. 7 закона «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 года адвокат – это гражданин Республики Казахстан, имеющий высшее юридическое образование, получивший лицензию на право осуществления адвокатской деятельности, обязательно являющийся членом коллегии адвокатов и оказывающий юридическую помощь на профессиональной основе в рамках адвокатской деятельности, регламентируемой указанным Законом. Адвокатом не может быть лицо, признанное в судебном порядке недееспособным, либо ограниченно дееспособным, либо имеющее непогашенную или неснятую в установленном законом порядке судимость (ст. 79 УК). Адвокатом также не может быть лицо, освобожденное от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям за совершение умышленного преступления; уволенное с государственной, воинской службы, из органов прокуратуры, иных правоохранительных органов, специальных государственных органов, судов и органов юстиции или исключенное из коллегии адвокатов по отрицательным мотивам; лишенное лицензии на занятие адвокатской деятельностью и т.д.

Оплата труда адвоката производится в соответствии с действующим законодательством. Размер оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, устанавливается письменным договором адвоката с лицом, обратившимся за помощью. При наличии оснований, предусмотренных УПК, оплата юридической помощи, оказываемой адвокатом, командировочных, транспортных и других его расходов производится по постановлениям органов дознания, предварительного следствия и определениям судов из бюджетных средств. Размер и порядок оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатом, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, правовым консультированием, в таких случаях устанавливаются Правительством Республики Казахстан (п.п. 1–3 ст. 5 закона «Об адвокатской деятельности», п. 2 ст. 7  Закона РК от 3 июля 2013 года «О гарантированной государством юридической помощи»). В частности, Правила оплаты труда лиц, оказывающих гарантированную государством юридическую помощь, учета юридической помощи, оказанной адвокатом, и возмещения расходов, связанных с консультированием, защитой и представительством, а также размер оплаты его труда утверждены постановлением Правительства РК от 26 августа 1999 года № 1247. Законом РК от 3 июля 2013 года «О гарантированной государством юридической помощи» регулируются общественные отношения, возникающие в сфере оказания гарантированной государством юридической помощи, и определяются правовые механизмы реализации прав и обязанностей физических и юридических лиц при оказании им гарантированной государством юридической помощи, которые вправе ее получить на территории Республики Казахстан независимо от места жительства и места нахождения (п. 3 ст. 8).

Согласно закону, выражение «защитник» органично связано с такими понятиями УПК, как защита, сторона защиты, участники уголовного процесса, ходатайство, стороны, жалоба, предусмотренными пп. 17, 18, 25, 33, 45, 55 ст. 7 УПК.

Так, согласно пп. 17 ст. 7 УПК, защита – это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной защиты в целях обеспечения прав и интересов лиц, которые подозреваются, обвиняются в совершении уголовного правонарушения, опровержения или смягчения подозрения, обвинения, а также реабилитации лиц, неправомерно подвергшихся уголовному преследованию. Поэтому защитник, – устанавливает ч. 1 ст. 70 УПК, – обязан использовать все законные средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, опровергающих подозрение, обвинение или смягчающих ответственность подозреваемого, обвиняемого, и оказать им необходимую квалифицированную юридическую помощь.

Наряду с подозреваемыми, обвиняемыми, которые вправе прибегнуть к помощи защитника, закон (ч. 3 ст. 66 УПК) вводит в круг этих лиц дополнительно свидетеля, имеющего право на защиту, подсудимого, осужденного, оправданного (далее – подзащитные). Для появления в деле защитника перечисленные лица должны подать письменное заявление в адрес органа, ведущего уголовный процесс, с того момента, когда они приобретут процессуальный статус в уголовном деле в конкретной стадии уголовного процесса.

Свидетель, имеющий право на защиту, как и обычный свидетель, вправе давать показания в присутствии приглашенного им адвоката. В этой части необходимо указать, что интересы свидетелей в деле вправе представлять именно адвокат (разумеется, и при участии в деле законных представителей свидетеля). Однако если адвокат обычного свидетеля не явится ко времени, установленному лицом, осуществляющим досудебное расследование, это не препятствует проведению допроса такого свидетеля (ч. 3 ст. 78 УПК), тогда как свидетель, имеющий право на защиту, вправе давать показания в присутствии избранного им адвоката, участвующего в качестве его защитника до начала допроса (п. 3 ч. 6 ст. 78 УПК).

Закон (ч. 4 ст. 66 УПК) особо оговаривает обстоятельство, запрещающее одному и тому же защитнику одновременно представлять защиту двух лиц, интересы которых в деле могут не совпадать, например, по квалификации уголовного правонарушения, формам вины, видам соучастия и т.д. Обратное означало бы искажение роли и назначения защитника в уголовном процессе.

В конкретном уголовном деле все категории защитников могут защищать позиции обвиняемого (подозреваемого) и других лиц одновременно. Подзащитный вправе иметь несколько защитников с распределением между ними функций по его защите в стадиях уголовного процесса.

Ничем иным, как нравственными и правовыми свойствами адвокатской деятельности обладает правило ч. 5 ст. 66 УПК, которое не допускает ни под каким предлогом отказа адвоката от принятой им защиты соответствующего лица.

Воспрепятствование законной деятельности адвокатов и иных лиц по защите прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, а также оказанию юридической помощи  физическим и юридическим лицам (в том числе со стороны должностных лиц органов, ведущих уголовный процесс) влечет уголовную ответственность по ст. 435 УК.

Следует отметить, что автором настоящего анализа было проведено отдельное исследование по вопросам доступа адвоката в административные здания судов и правоохранительных органов, которое было опубликовано в журнале «Право и политика», 2006, № 2 (Астана), с. 46-48 и газете «Юридическая газета», 2007, 5 января, с. 2.

Отдельного анализа требует ст. 67 УПК, закрепляющая группу норм, предполагающих обязательное участие защитника в случаях, определенных ими. То есть это основания, которые сигнализируют органу, ведущему уголовный процесс, о необходимости выполнения требования закона об обязательном участии защитника в деле с учетом мнения подзащитного лица. После разъяснения лицу его прав в определенном процессуальном статусе, в том числе на приглашение защитника, данное лицо вправе лично либо через иных лиц пригласить защитника; при невозможности это сделать – обратиться с просьбой об этом к органу, ведущему уголовный процесс; полностью отказаться от участия защитника в деле даже при прямых предписаниях закона о таком участии.

Отказ от услуг защитника может последовать и после ввода защитника в дело.

Однако закон не допускает принятия отказа от защитника по мотивам отсутствия средств  для оплаты юридической помощи, а также в случаях, предусмотренных п.п. 2–6 ч. 1 ст. 67 УПК.

Содержание этих оснований обусловлено обязательным выполнением конституционного положения о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе на бесплатной основе (п. 3 ст. 13 Конституции, п. 3 ст. 6 Закона от 3 июля 2013 года «О гарантированной государством юридической помощи»), категорией совершенного преступления, признаком его наказуемости, а также возрастными, психическими и иными  свойствами подзащитного лица. В этой связи отказ подозреваемого, обвиняемого от защитника в случаях, предусмотренных ч.ч. 1-2 ст. 69 УПК, не может быть принят органом, ведущим уголовный процесс.

Нормы ч. 1 ст. 67 УПК регулируют 11 обязательных оснований участия защитника по делу, то есть подлежащих выполнению во всех случаях их возникновения и без ссылок на нехватку адвокатов или иных защитников, способных оказать квалифицированную юридическую помощь. Рассмотрим их.

– Правило п. 1 ч. 1 ст. 67 УПК начинает применяться с момента появления в деле лица в статусе подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного, свидетеля, имеющего право на защиту. По этому поводу рекомендую обратиться к ч.ч. 1-4 ч. 1 ст. 65 УПК.

– Право иметь адвоката, наряду с прочими, является основной процессуальной гарантией прав несовершеннолетнего на всех этапах судебного разбирательства, – утверждают Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила) (приняты резолюцией 40/33 ГА ООН от 29 ноября 1985 года, раздел 7, п. 7. 1) и пп. «iii» п. 2 ст. 40 Конвенции о правах ребенка, принятой резолюцией 44/25 ГА ООН от 20 ноября 1989 года, ратифицированной постановлением Верховного Совета РК от 8 июня 1994 года. Поэтому правило п. 2 ч. 1 ст. 67 УПК учитывает возрастные и связанные с ними эмоциональные, духовные и интеллектуальные свойства несовершеннолетнего субъекта уголовного правонарушения либо оправданного, то есть лица, не достигшего восемнадцатилетнего возраста (см. п. 2 ч. 1 ст. 35 УПК).

– Правило п. 3 ч. 1 ст. 67 УПК имеет в виду физические и психические недостатки лица, которые подтверждаются разными источниками: материалами дела, медицинскими показаниями, заключением эксперта, данными законного представителя несовершеннолетнего и требуют обязательного участия защитника. Верховный Суд в нормативном постановлении от 6 декабря 2002 года «О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту» дал по этому поводу следующее разъяснение: «Поскольку закон не указывает перечень физических и психических недостатков, служащих основанием к обязательному участию защитника, то в каждом конкретном случае следует исходить из того, имеет ли реальную возможность подозреваемый, обвиняемый, подсудимый в силу своих недостатков сам в полной мере осуществлять право на защиту, либо степень его недостатков такова, что они в значительной мере затрудняют использование предоставленных ему законом прав. К лицам, которые в силу физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, следует относить и тех, у кого имеется психическое расстройство, не исключающее вменяемости, а также страдающих существенным дефектом речи, зрения, слуха или другим тяжким недугом. При возникновении сомнения в способности лица самостоятельно защищать свои права и законные интересы в связи с психическими или физическими недостатками, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 241 УПК (п. 4 ч. 1 ст. 271 УПК 2014 года) обязательно назначение и производство экспертизы» (п. 10).

В зависимости от распространенности в судебно-психиатрической практике (по мере убывания) отдельные авторы выделяют следующие психические аномалии, не исключающие вменяемости: а) алкоголизм; б) наркоманию; в) токсикоманию; г) все виды пограничных состояний; д) остаточные явления черепно-мозговых травм; е) психические нарушения, возникшие в отдаленном периоде заболевания головного мозга (органическая деменция); ж) олигофрению в степени дебильности; з) эпилепсию; и) сосудистые заболевания; к) шизофрению в период дебюта или ремиссии, шизотипические расстройства (вялотекущую шизофрению); л) маниакально-депрессивный психоз в форме циклотимии; м) некоторые психические нарушения вследствие сифилитического поражения головного мозга; н) прогрессивный паралич начальной стадии либо в период лечебной ремиссии (См.: Сирожидинов Д.В. Ограниченная вменяемость: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. – Екатеринбург, 1998. – 199 c.).

– Правило п. 4 ч. 1 ст. 67 УПК отражает выполнение требований принципа языка судопроизводства, не владение которым существенно ослабляет позиции подзащитного в уголовном деле и поэтому является самостоятельным основанием для обязательного участия защитника в уголовном деле (см. комментарий к ст. 30 УПК).

– Правило п. 5 ч. 1 ст. 67 УПК обусловлено категорией преступления (тяжкое либо особо тяжкое) и наказуемостью за его совершение (более десяти лет, либо пожизненное лишение свободы или  смертная казнь).

– Правило п. 6 ч. 1 ст. 67 УПК вызвано характером избираемой меры пресечения либо видом экспертизы, фактически ограничивающими свободу лица и существенно затрагивающими его права.

– Правило п. 7 ч. 1 ст. 67 УПК касается соучастников уголовного правонарушения либо оправданных, между интересами которых могут иметь место разногласия по широкому кругу вопросов в ходе расследования, судебного разбирательства, отбывания наказания либо по итогам постановления оправдательного приговора (по поводу квалификации деяния, формы соучастия, избрания меры пресечения, виду и размеру наказания, основаниям оправдания, характеру и размеру вреда, подлежащего возмещению, и т.д.).

– Правило п. 8 ч. 1 ст. 67 УПК предполагает случаи представления интересов стороны обвинения (потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца) по уголовным делам адвокатами и другими лицами, правомочными в силу закона представлять их интересы в уголовном деле (ст. 76 УПК). Квалифицированная юридическая помощь, по смыслу норм п. 3 ст. 13 Конституции, – это гарантированная государством юридическая помощь не только тому, кто совершил уголовное правонарушение, оправданному, свидетелю, имеющему право на защиту, но и стороне, потерпевшей от уголовного правонарушения.

– Правило п. 9 ч. 1 ст. 67 УПК уже в своем изложении указывает на необходимость участия защитника в деле в силу участия в нем профессионального юриста в лице прокурора – государственного обвинителя, на которого по закону возлагается обязанность доказывания состава уголовного правонарушения и вины лица в его совершении (ст. 19, ч. 2 ст. 121 УПК). В этом случае закон стремится уравновесить позиции стороны обвинения и стороны защиты от обвинения, что особенно наглядно демонстрирует деятельность прокурора и защитника по доказыванию обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу, в ходе судебного следствия и судебных прений сторон в главном судебном разбирательстве.

– Правило п. 10 ч. 1 ст. 67 УПК вызвано необходимостью обеспечения полноценной защиты прав подзащитного лица во всех стадиях уголовного процесса при его отсутствии по неуважительным причинам по месту расследования, судебного разбирательства либо отбывания наказания. В этой связи закон регламентирует порядок участия защитника в деле без субъекта уголовного правонарушения (ч. 8 ст. 206, ч.ч. 2-3 ст. 304, ст. 335 и т.д.).

– Правила п. 11 ч. 1 ст. 67 УПК затрагивают права субъекта уголовного правонарушения в контексте выполнения принципа презумпции невиновности (ст. 19 УПК) и принципа обеспечения права подозреваемого, обвиняемого на защиту (ст. 26 УПК). Введение основания обязательного участия защитника в этом случае вызвано стремлением законодателя обеспечить законность и обоснованность процессуальной формы заключения соглашения о признании вины либо  соглашения о сотрудничестве (ст.ст. 612-613, 618-619 УПК), исключить любые незаконные, сомнительные действия и решения органов, ведущих уголовный процесс, в согласительных процедурах, возникающих по инициативе субъекта уголовного правонарушения либо по инициативе прокурора.

Наряду с основаниями обязательного участия защитника закон требует строгого соблюдения правил его ввода в дело, указанных в ч. 2 ст. 67 УПК. Это определенные юридические факты, которые основаны, прежде всего, на материалах уголовного дела.

Так, факт признания лица подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, осужденным, оправданным регулируется ч.ч. 1-4 ст. 65 УПК и служит сигналом к появлению в установленном порядке защитника в деле (п.п. 1-6, 10 ч. 1 ст. 67 УПК).

Противоречия между интересами субъектов уголовного правонарушения, оправданных в деле, как основание ввода защитника в дело (п. 7 ч. 1 ст. 67 УПК), могут быть выявлены в ходе производства следственных и судебных действий. Признаком существования противоречия между ними является появление у одного из них защитника.

О появлении в деле представителя потерпевшего (п. 8 ч. 1 ст. 67 УПК) участники процесса ставятся в известность органом, ведущим уголовный процесс. Участие прокурора в главном судебном разбирательстве обязательно по всем делам частно-публичного, публичного преследования  и обвинения (п. 9 ч. 1 ст. 67 УПК). Данные обстоятельства сами по себе делают необходимым участие защитника в деле по инициативе либо с согласия подзащитного, но с ведома органа, ведущего уголовный процесс (ст.ст. 23, 337 УПК).

Ходатайство о заключении процессуального соглашения в форме сделки о признании вины либо в форме соглашения о сотрудничестве, инициированное субъектом уголовного правонарушения в любой его форме, может быть заключено им с момента начала досудебного расследования и до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, а осужденным – ходатайство о заключении процессуального соглашения в форме соглашения о сотрудничестве также в период отбывания наказания. Поэтому заявление об этом – веское основание для появления и участия защитника в этой процедуре с целью обеспечения ее законности и обоснованности (п. 11 ч. 1 ст. 67 УПК).

По смыслу ч. 3 ст. 67 УПК защитник в случаях его обязательного участия в деле может быть приглашен: стороной защиты; органом, ведущим уголовный процесс, если сторона защиты сама не в состоянии этого сделать и просит об этом орган уголовного преследования; назначен по инициативе органа, ведущего уголовный процесс, если приглашение, несмотря на разъяснение данного права, ими не сделано, либо заявлен отказ и речь идет об отдельных  случаях его обязательного участия, на что мы обратили внимание выше (см. разъяснения к п. 1 данной статьи).

Нарушение порядка допуска защитника к участию в деле либо участия в деле (например, введен позже, чем положено, не принимал участия по вине органа досудебного расследования при производстве процессуальных действий по его ходатайству либо с участием его подзащитного и т.д.) влечет признание процессуальных действий и решений следователя, связанных с собиранием доказательств, недействительными, не имеющими юридической силы. Кроме того, фактические данные, полученные с нарушением порядка обязательного участия защитника в деле, могут быть использованы в качестве доказательств факта соответствующих нарушений и виновности лиц, их допустивших (ч.ч. 4-5 ст. 112 УПК).

Насколько отрицательно относится законодатель к фактам не обеспечения права на защиту от подозрения, обвинения, свидетельствует положение закона о том, что приговор подлежит отмене во всяком случае, если дело рассмотрено без участия защитника, когда его участие по закону является обязательным, или иным образом нарушено право подсудимого на защиту (ч. 3 ст. 436 УПК).

Части 1-2 ст. 68 УПК акцентируют внимание на том, что, как правило, приглашение защитника возлагается на участников, представляющих сторону защиты, свидетеля, имеющего право на защиту. При этом в зависимости от характера дела, его сложности и т.д. защитников может быть несколько. Однако это происходит далеко не всегда, поэтому закон позволяет сделать приглашение по письменной просьбе лица, нуждающегося в защите, органу, ведущему уголовный процесс, который во избежание его обвинения в пристрастности не вправе рекомендовать данному лицу кого желательно пригласить в качестве защитника по делу. Что касается участия в деле группы защитников, закон делает специальную оговорку о том, что им необязательно присутствовать в полном составе при производстве процессуальных действий, требующих участия защитника, это никак не повлияет на юридическую силу таких действий (ч. 7 ст. 68 УПК).

Особого учета в практике требуют нормы ч.ч. 3–4 ст. 68 УПК. Они закрепляют возможные случаи неучастия в деле приглашенного либо назначенного по делу следователем через профессиональную организацию адвокатов или ее структурные подразделения защитника. Существование в законе подобных норм вовсе не означает разрешения на производство в указанные в законе сроки процессуальных либо следственных действий без участия защитника (отсутствие защитника в месте досудебного расследования в течение не менее пяти суток, а по делам, по которым произведено задержание либо применено заключение под стражу, – не менее суток). Процессуальные либо следственные действия даже в этих случаях УПК требует проводить с обязательным участием защитника, и задача дознавателя, следователя заключается в том, чтобы обеспечить его участие в деле. Однако в данных практических ситуациях проявить вначале инициативу по приглашению другого защитника по рекомендации органа, ведущего уголовный процесс, должна сторона защиты, оправданный, свидетель, имеющий право на защиту, либо функцию по приглашению защитника при прямом отказе стороны от участия защиты, в том числе по причине отсутствия у нее возможности это сделать, берет на себя орган, ведущий уголовный процесс.

Части 5-6 ст. 68 УПК регулируют порядок оплаты труда адвоката: за счет субъекта уголовного правонарушения, оправданного, свидетеля, имеющего право на защиту, пригласившего защитника, либо за счет государства. Оплата за счет государства обычно происходит тогда, когда защитник вводится в дело по назначению органа, ведущего уголовный процесс, при прямом отказе стороны защиты от защитника в случаях, предусмотренных ч.ч. 1-2 ст. 69 УПК. Например, субъект уголовного правонарушения, оправданный, свидетель, имеющий право на защиту, отказываются от участия защитника, либо отказываются от него в ходе досудебного расследования или в судебных стадиях, либо отказываются от его приглашения, поскольку не располагают средствами для оплаты его труда, тогда как его участие в деле по закону является обязательным.

В первом случае, когда оплата производится за счет стороны защиты, оправданного, свидетеля, имеющего право на защиту, размер оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, устанавливается письменным соглашением адвоката с лицом, обратившимся за помощью. Заключение договора осуществляется в порядке, установленном гражданским законодательством Республики Казахстан (Глава 33 ГК Особенной части «Возмездное оказание услуг»). Один экземпляр договора вручается лицу, с которым заключен договор об оказании юридической помощи.

Существенными условиями договора являются: 1) указание фамилии, имени и отчества (при его наличии) адвоката, принявшего исполнение поручения в качестве защитника либо представителя; 2) указание формы организации адвокатской деятельности и коллегии адвокатов, членом которой он является; 3) предмет поручения; 4) размер и порядок оплаты оказываемой юридической помощи и возмещения расходов адвоката, связанных с защитой и представительством; 5) порядок и условия расторжения договора. Договоры, ставящие размер оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, в зависимость от исхода дела или успеха адвокатской деятельности, или договоры, по которым адвокат получает часть от присужденной суммы, не допускаются, за исключением договоров по делам об имущественных спорах, сторонами по которым выступают физические, негосударственные юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Получение адвокатом наличных денег в счет оплаты юридической помощи, в том числе устных юридических консультаций, и расходов, связанных с исполнением поручения, без выдачи соответствующего финансового документа не допускается (ст. 5 Закона «Об адвокатской деятельности»).

Во втором случае, когда оплата труда адвоката осуществляется за счет государства, оплата юридической помощи, оказываемой адвокатом, командировочных, транспортных и других его расходов производится по постановлениям органов, ведущих уголовный процесс, из бюджетных средств. Размер и порядок оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатом, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, в таких случаях установлены Правилами оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета, утвержденными Правительством Республики от 26 августа 1999 года № 1247.

УПК придает большое значение законности и обоснованности отказа от защитника, предусмотрев регулирование этих вопросов в отдельной статье. И это не случайно, поскольку любое неправильное оформление данного действия может привести к безусловной отмене приговора суда первой инстанции вышестоящими судами (ч. 3 ст. 436 УПК). Об этом же нормы ст. 69 УПК «Отказ от защитника». Участие защитника по основаниям, указанным в п.п. 2-6 ч. 1 ст. 67 УПК, обязательно всегда, желает или не желает того подозреваемый, обвиняемый, подсудимый. Это обусловлено возрастными, физическими, психическими свойствами субъекта уголовного правонарушения, незнанием им языка судопроизводства, характером преступления и наказуемостью за его совершение (п.п. 2-5 ч. 1 ст. 67 УПК), а также психическими качествами личности, глубину которых можно установить только в результате назначения и проведения принудительной стационарной судебно-психиатрической экспертизы (п.6
ч. 1 ст. 67 УПК). Обязательное участие защитника по основаниям, предусмотренным п.п. 1, 7-11 ч. 1 ст. 67 УПК, закон ставит в зависимость от желания (ходатайства) подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. По этим основаниям допускается отказ субъекта уголовного правонарушения от защитника, но этот отказ должен быть определенным и ясно выраженным, а также быть отраженным в форме письменного заявления подзащитного либо в протоколе соответствующего следственного действия или судебного заседания.

Закон особо оговаривает, что отказ от защитника допускается исключительно по инициативе субъекта уголовного правонарушения в присутствии защитника, участвующего в деле, либо защитника, который назначен таковым, и не допускается в отсутствие самого защитника (ч. 3 ст. 67, ч. 1 ст. 69  УПК).

Присутствие защитника подтверждается приобщением к материалам уголовного дела ордера адвоката либо копии соответствующего документа иного лица, допущенного в качестве защитника (п. 14 Нормативного постановления Верховного Суда (далее – НП ВС) от 6 декабря 2002 года № 26 «О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту»).

В целом решение вопроса о принятии отказа от защитника является прерогативой органа, ведущего уголовный процесс (п. 14 НП ВС от 6 декабря 2002 года № 26 «О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту»). Например, отказ от защитника может быть не принят также в связи с определенными обстоятельствами дела (большой объем обвинения, значительное количество привлекаемых к ответственности лиц, наличие в деле материалов, исследование которых для подозреваемого, обвиняемого, подсудимого представляет определенную сложность, и т.п.) (п. 15 НП ВС от 6 декабря 2002 года № 26 «О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту»).

Название ст. 70 УПК «Полномочия защитника» определенно выделяет защитника из числа других участников уголовного процесса, не относящихся к органам, ведущим уголовный процесс. Это обстоятельство налагает на защитника чувство ответственности за судьбу подзащитного лица и обязанность по использованию потенциала действующего права РК в части эффективной защиты в уголовном деле от выдвинутого подозрения, обвинения. Именно хорошее знание им норм действующего права РК закон связывает с оказанием квалифицированной юридической помощи по делу (ч. 1 ст. 70 УПК).

Полномочия защитника – это, прежде всего, его права, без которых он не в состоянии выполнить функцию защиты от подозрения, обвинения, выдвинутого против его подзащитного.

Обобщенно правам защитника посвящена ч. 2 ст. 70 УПК, которую имеет смысл подробно рассмотреть, с одним, однако, серьезным примечанием. Часть 2 ст. 70 УПК содержит права защитника вообще, а ч. 3 статьи – дополнительно права адвоката. В этом коренное отличие между ними и, соответственно, между правами защитника в целом и адвоката в частности.

Итак, правило п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК начинает применяться с момента первого появления в уголовном деле фигуры подозреваемого, обвиняемого.

Правила п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК регламентируются ч. 3 ст. 122 УПК: защитник, представитель потерпевшего, допущенные к участию в досудебном расследовании или судебном разбирательстве, вправе с соблюдением установленного законодательными актами РК порядка о неразглашении сведений, составляющих коммерческую и иную охраняемую законом тайну, получать сведения, необходимые для осуществления защиты, представления интересов потерпевшего, путем:

1) истребования справок, характеристик, иных документов от юридических лиц. Справки, характеристики и иные документы могут быть истребованы защитником, представителем потерпевшего от государственных органов, общественных объединений, а также иных юридических лиц. Указанные юридические лица обязаны представить защитнику, представителю потерпевшего запрошенные ими документы или их заверенные копии в течение десяти суток. При рассмотрении вопроса о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей истребуемые справки, характеристики и иные документы представляются защитнику в течение двух суток;

2) инициирования на договорной основе производства судебной экспертизы;

3) направления запроса в экспертное учреждение о проведении на договорной основе соответствующей экспертизы;

4) привлечения на договорной основе специалиста;

5) опроса с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к уголовному делу, в том числе с использованием научно-технических средств.

Кроме того, защитник вправе представлять предметы и документы по правилам ст. 259 УПК: стороны, а также иные лица, руководители и другие должностные лица предприятий, учреждений, организаций вправе предоставлять лицу, осуществляющему досудебное расследование, предметы и документы, которые, по их мнению, могут иметь значение для дела. Лицо, осуществляющее досудебное расследование, обязано произвести осмотр предоставленного предмета, документа и принять его, если есть основания полагать, что предмет или документ имеет или в дальнейшем может иметь значение для дела. Предметы, документы, хотя и не имеющие значения для данного дела, но изъятые из обращения, также должны быть приняты. В случае предоставления предмета, документа, не имеющего значения для дела и не изъятого из обращения, лицо, осуществляющее досудебное расследование, немедленно после осмотра возвращает предмет, документ по принадлежности.

Правила п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК предполагают обязательное участие защитника во всех процессуальных либо следственных действиях с участием подзащитного, независимо от основания их производства, поскольку данные действия органично связаны с процессом доказывания состава уголовного правонарушения и вины субъекта уголовного правонарушения и, следовательно, если он не примет участия в них, это приведет к существенному нарушению порядка производства процессуального действия и признанию полученных фактических данных не допустимыми в качестве доказательств (п. 5 ч. 1 ст. 112 УПК).

В этой связи закон акцентирует внимание органов, ведущих уголовный процесс, на реализацию данного права защитником, особенно при допросе его подзащитного, а также проведении осмотра, обыска, выемки с участием подозреваемого, обвиняемого или по их ходатайству либо ходатайству самого защитника.

Правило п. 4 ч. 2 ст. 70 УПК касается широкого круга лиц, которым защитник вправе заявить отводы, если имеются основания считать, что они лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела (ст.ст. 86-93 УПК).

Правила п. 5 ч. 2 ст. 70 УПК, за изъятиями, определяют группу важных процессуальных документов, существенно ограничивающих права подозреваемого либо иным образом затрагивающих его интересы, с которыми защитник вправе знакомиться по ходу досудебного расследования и при его окончании. Под запретом здесь выписка сведений и снятие копий с документов дела, содержащих государственные секреты. Исключается в интересах дела допуск защитника к ознакомлению со списком свидетелей обвинения. Более того, закон особо выделяет обязательное присутствие защитника при объявлении подозреваемому постановления о признании подозреваемым, постановления о квалификации деяния подозреваемого. Это и понятно, поскольку кроме разъяснения органа, ведущего уголовный процесс, разъяснение подозрения может потребоваться и исходить от защитника.

Правила п. 6 ч. 1 ст. 70 УПК регулируются ст.ст. 95-99 УПК. Как и любой  участник уголовного процесса, защитник при производстве по делу находится под защитой государства и при наличии оснований по его ходатайству могут быть приняты меры безопасности. Ходатайства по широкому кругу вопросов уголовного дела могут быть сделаны с подачи подзащитного лица или стать инициативой самого защитника. Их необходимо рассматривать в качестве важного метода его работы в отношениях с органами, ведущими уголовный процесс.

Правила п. 7 ч. 2 ст. 70 УПК содержат совокупность прав защитника, реализуемых им, главным образом, в судебных инстанциях, а также во взаимоотношениях со следственным судьей при рассмотрении вопросов, отнесенных к его компетенции, возникающих по уголовному делу и существенно ограничивающих права подзащитного лица. Отдельно закон выделяет обязательное участие адвоката при депонировании следственным судьей по его ходатайству показаний свидетеля, потерпевшего в порядке ст. 217 УПК.

Правила п. 8 ч. 2 ст. 70 УПК позволяют защитнику оценить весь ход, содержание и результаты судебного заседания на основе ознакомления с протоколом судебного заседания, закрепляющим все судебные действия в ходе судебного заседания в суде, форма и содержание которого, а также замечания к нему и порядок их рассмотрения подробно регламентированы законом (ст. 347, ч. 8 ст. 429 УПК).

Правила п. 9 ч. 2 ст. 70 УПК необходимо понимать в увязке с аналогичными правами подзащитных лиц на получение копий основных процессуальных документов, затрагивающих их интересы, перечень которых приведен в п. 7 ч. 9 ст. 64, п. 2 ч. 5 ст. 65 и в иных статьях УПК, регулирующих правовой статус обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного.

Правила п.п. 10, 11 ч. 2 ст. 70 УПК затрагивают еще один метод работы защитника по уголовному делу: мотивированное, фиксируемое в процессуальных документах принесение возражений на незаконные действия органа, ведущего уголовный процесс, иных его участников; мотивированное письменное обжалование незаконных действий и решений органа, ведущего уголовный процесс, при наличии оснований прокурору, вышестоящему прокурору либо следственному судье, либо в суд соответствующей инстанции с участием в их рассмотрении.

Правила п. 12 ч. 2 ст. 70 УПК необходимо понимать через норму ч. 1 ст. 70 УПК, которая позволяет защитнику использовать в своей деятельности весь арсенал действующего права РК. И это вполне объяснимо, поскольку функция защиты не должна быть стеснена в законных средствах и способах защиты для установления обстоятельств уголовного дела с целью правильного решения уголовного дела.

Правила п. 13 ч. 2 ст. 70 УПК являются реакцией законодателя на исключение любых случаев неправомерного ограничения органами, ведущими уголовный процесс, права защитника на участие во всех процессуальных действиях с участием его подзащитного либо во всех судебных заседаниях, касающихся вопросов, связанных с жалобами и ходатайствами стороны защиты, особенно по вопросам применения мер пресечения, продления сроков содержания под стражей, депонирования показаний свидетелей, потерпевших. Поэтому обязательное участие защитника при производстве по делу, а также при проведении процессуальных либо следственных действий с участием подзащитного четко оговаривается нормами УПК.

 Помимо общих прав защитника конкретно представлены права адвоката, которые дополняют права защитника, но могут быть применены только адвокатом. Таких ключевых прав у него шесть.

Правило п. 1 ч. 3 ст. 70 УПК позволяет адвокату обеспечить собирание доказательств по уголовному делу путем его обращения с ходатайствами к следственному судье о депонировании показаний свидетеля, потерпевшего по делу. К этому приему  адвокат может прибегнуть в случаях, когда по его данным более поздний их допрос в ходе досудебного расследования либо судебного заседания может оказаться невозможным в силу объективных причин (постоянное проживание за пределами Республики Казахстан, выезд за границу, тяжелое состояние здоровья, применение мер безопасности), а также в целях исключения последующих допросов несовершеннолетних свидетелей и потерпевших для предупреждения психотравмирующего воздействия (ч. 1 ст. 217 УПК).

Правила п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 70 УПК являются следствием ненадлежащего реагирования органов уголовного преследования на ходатайство адвоката по собиранию доказательств по делу, в том числе путем назначения судебной экспертизы, что вынуждает его обратиться с аналогичным ходатайством в адрес следственного судьи. Неисполнение ходатайства адвоката органами уголовного преследования может выражаться как в отказе в его удовлетворении с вынесением постановления, так и в непринятии по нему решения в течение трех суток. Данное право адвоката корреспондирует с обязанностью следственного судьи рассмотреть ходатайство по существу и принять решение (п.п. 6, 7 ч. 2 ст. 55, ч. 6 ст. 272 УПК).

Следственный судья, прежде чем рассмотреть ходатайство адвоката, должен убедиться в существовании предыдущего ходатайства адвоката в адрес органа уголовного преследования. В целом по результатам рассмотрения ходатайств адвоката по вопросам, указанным в п.п. 2-3 ч. 3 ст. 70 УПК, следственный судья также вправе при наличии оснований удовлетворить их с использованием собственных полномочий либо поручить осуществить данные процессуальные действия органу уголовного преследования, как необходимые адвокату для оказания квалифицированной юридической помощи и защиты интересов подзащитного, и проконтролировать их качественное исполнение (п.п. 6-7 ч. 2 ст. 55, ч. 4 ст. 56 УПК).

Аналогичные поручения следственный судья вправе дать органу уголовного преследования по необходимости исполнения правила п. 6 ч. 3 ст. 70 УПК.

Правило п. 4 ч. 3 ст. 70 УПК показывает другую сторону деятельности адвоката по делу, а именно проведение им опросов лиц с целью получения сведений, имеющих отношение к делу. Необходимо отметить, что УПК не устанавливает процессуальную форму опроса адвокатом определенного лица, то есть условия, основания, последовательность проведения, а также порядок оформления опроса: получает объяснение, устное заявление, составляет справку либо акт. Представляется, что в этом нет нужды, поскольку перевод сведений, полученных при опросе, в последующем в показания этого лица осуществляется в ходе его допроса по ходатайству адвоката органом, ведущим уголовный процесс, либо следственным судьей в порядке депонирования его показаний по правилам допроса свидетеля. Таким документом, к примеру, может быть справка об устном опросе лица. Для закрепления данных опроса адвокату дозволено (надо полагать, с согласия опрашиваемого лица) применять звуко-, видеозапись, кино-, фотосъемку, изготовление слепков, оттисков, планов, схем и другие способы запечатления информации, которые прилагаются к справке об устном опросе лица. На каждом приложении следует сделать пояснительную надпись с обозначением наименования, места, даты, времени опроса. Эта надпись удостоверяется подписью адвоката.

Правила п. 5 ч. 3 ст. 70 УПК (см. также процессуальную форму осуществления в ч.ч. 7, 8, 11 ст. 272 УПК) разрешают адвокату, минуя орган, ведущий уголовный процесс (не требуется истребования объектов исследования из данного органа), но с обязательным его уведомлением, непосредственно на возмездной договорной основе назначить судебную экспертизу либо исследование и получить соответствующие заключения эксперта, специалиста, а также ходатайствовать об их приобщении к материалам уголовного дела. Заключения во всех случаях должны приобщаться к материалам уголовного дела органом, ведущим уголовный процесс. В соответствии с ч. 2 ст. 111 УПК они являются источниками доказательств по уголовному делу. Их исследование производится в суде по правилам оценки доказательств (ст.ст. 124-125 УПК).

Правила п. 6 ч. 3 ст. 70 УПК корреспондируют с правилом п. 4 ч. 3 ст. 70 УПК и являются формой завершения итогов опроса лица адвокатом, но уже в статусе свидетеля. С этой целью адвокат вправе прибегнуть к помощи следственного судьи при уклонении или иных проблемах с обеспечением явки ранее опрошенного им лица в органы уголовного преследования для дачи показаний либо, если есть основания, ходатайствовать перед следственным судьей о депонировании показаний свидетеля с его участием.

Нормы ч. 4 ст. 70 УПК детализируют порядок допроса лица в том или ином процессуальном качестве с участием защитника, в этом также проявляются его права: постановка им вопросов после завершения допроса дознавателем, следователем, обязательное отражение его вопросов в протоколе допроса даже при их отклонении, замечания по качеству описания в протоколе хода, содержания, результатов допроса с их включением в протокол допроса. Данные нормы на примере допроса с участием защитника являются развитием общих норм о следственных действиях, протоколе следственного действия и требованиях к его оформлению (ст. 197, ч.ч. 3, 6 ст. 199 УПК).

Наделяя защитника правами, закон одновременно возлагает на него и определенные обязанности, которые поддерживают нацеленность деятельности последнего на  установление истины по уголовному делу. Так, для полноценного выполнения им функции защиты Закон «Об адвокатской деятельности» предъявляет к защитнику ряд требований, которых он должен придерживаться в ходе своей профессиональной деятельности.

Так, адвокат обязан соблюдать требования законодательства, руководствоваться принципами организации и деятельности адвокатуры, соблюдать требования норм профессионального поведения и адвокатскую тайну. Адвокат обязан отказаться от поручения об оказании юридической помощи в случаях, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося за помощью (за исключением случаев выступления в качестве посредника по взаимному согласию сторон), или участвовал в деле в качестве судьи, прокурора, лица, производящего дознание, следователя, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля, потерпевшего или понятого, гражданского истца или гражданского ответчика, а также если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в близких родственных отношениях. Адвокат обязан хранить в тайне сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи, и не имеет права разглашать их без согласия лица, обратившегося за помощью. Адвокату запрещается занимать по делу правовую позицию, ухудшающую положение лица, обратившегося за помощью. Адвокат не вправе отказаться от принятого поручения по уголовному делу и в случае постановления неправосудного, с точки зрения подзащитного или самого адвоката, приговора обязан обжаловать его в установленном порядке (ст. 15 закона «Об адвокатской деятельности»).

Кроме того, адвокат при оказании юридической помощи должен соблюдать следующие профессиональные правила: проявлять старательность и усердие, не избегая совершения необходимых действий, требующих большого напряжения либо затрат времени; корректно вести себя по отношению к органам и должностным лицам, рассматривающим юридические вопросы; не допускать необоснованного затягивания дела, незаконных методов оказания юридической помощи, обмана, формируя и ограничивая свое профессиональное поведение в соответствии с правами и законными интересами лица, обратившегося за помощью; соблюдать верность интересам лица, обратившегося за помощью, и не совершать каких-либо действий вопреки его интересам (ст. 16 закона «Об адвокатской деятельности»).

Закон акцентирует внимание на адвокатской тайне, понимая под нею факт обращения к адвокату, сведения о содержании устных и письменных переговоров с лицом, обратившимся за помощью, и другими лицами, о характере и результатах предпринимаемых в интересах лица, обратившегося за помощью, действий, а также иную информацию, касающуюся оказания юридической помощи. Адвокаты, работники президиума коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторы не вправе разглашать, а также использовать в своих интересах или в интересах третьих лиц какие-либо сведения, полученные в связи с оказанием юридической помощи. Адвокат, разгласивший сведения, относящиеся к адвокатской тайне, без согласия лица, обратившегося за помощью, несет ответственность в соответствии с законом (ст. 18 закона «Об адвокатской деятельности»).

Объем полномочий, указанный для защитника в целом и адвоката в частности, этим не ограничивается: по ходу производства по уголовному делу могут возникать другие вопросы, разной степени сложности, требующие его участия, применения полномочий или выполнения определенных обязанностей (ч. 6 ст. 70 УПК). Это соответствует характеру и методам его деятельности в уголовном процессе.

И еще об одной роли адвоката. Он может быть представителем стороны в уголовном деле. «Представители, – устанавливает пп. 32 ст. 7 УПК, – лица, уполномоченные представлять законные интересы потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя в силу закона или соглашения». Они являются участниками процесса и лицами, которые представляют законные интересы отдельных участников как со стороны защиты, так и со стороны обвинения (пп. 2, 18 ст. 7 УПК). По смыслу ч. 1 ст. 76 УПК к ним отнесены адвокаты и иные лица.

Часть 2 ст. 76 УПК особо оговаривает то обстоятельство, что если потерпевший является несовершеннолетним или не владеет языком судопроизводства либо по своему физическому или психическому состоянию лишен возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в процессе привлекаются их законные представители и представители. В этих случаях в качестве представителя такого потерпевшего привлекается адвокат. Речь, таким образом, идет о трех категориях лиц, интересы которых в процессе должен защищать адвокат в силу закона по приглашению самих представляемых лиц или их законных представителей либо  органа, ведущего уголовный процесс.

Таким образом, потерпевший (физическое, юридическое лицо), гражданский истец, частный обвинитель вправе вести свои дела в уголовном процессе лично, в присутствии  представителя или через представителя, например, как мы указали выше, адвоката. Закон закрепляет данную гарантию, указав, что в случае отсутствия у потерпевшего или его законного представителя средств, оплата труда адвоката производится за счет бюджетных средств (ч. 2 ст. 76 УПК), то есть на основании постановления Правительства Республики Казахстан от 26 августа 1999 года № 1247 «О Правилах оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета» (см. комментарий к ч.ч. 5-6 ст. 68 УПК). Это нормальная ситуация, и она соответствует праву подозреваемого, обвиняемого иметь адвоката как защитника, а гражданскому ответчику – адвоката как представителя.

Следует заметить, что участие защитника – адвоката в административном процессе в отличие от уголовного процесса не отличается детальной проработкой его компетенции и полномочий в нормах КоАП. Это видно, к примеру, по ограничению случаев его обязательного участия в деле об административном правонарушении, а также полномочий, которыми он обладает при производстве по делу (см. ст.ст. 749, 752 КоАП).

На мой взгляд, статус защитника в административном процессе не должен резко отличаться от такого его статуса, но в уголовном процессе.

Это основано на том, что административное правонарушение, по сути, на порядок ниже преступления и уголовного проступка лишь в силу небольшой степени его общественной опасности и мягкой наказуемости.

 О праве на свидание для лиц, содержащихся в специальных приемниках и приемниках-распределителях

Проблемы здесь есть, и в этом убеждает анализ действующего права РК, регулирующего деятельность специальных приемников и приемников –распределителей органов внутренних дел.

Согласно Закону РК от 30 марта 1999 года «О порядке и условиях содержания лиц в специальных учреждениях, обеспечивающих временную изоляцию от общества», «специальный приемник – специальное учреждение органов внутренних дел, предназначенное для приема и содержания лиц, подвергнутых административному аресту» (пп.1 ст. 2); «приемник-распределитель – специальное учреждение органов внутренних дел, предназначенное для приема и содержания лиц, не имеющих определенного места жительства и (или) документов, удостоверяющих личность, при отсутствии в их действиях признаков уголовных и административных правонарушений и невозможности установления их личности иными способами» (пп. 8 ст. 2).

Как следует из анализа норм данного закона (ст.ст. 46-5, 46-8), а также приказов МВД РК № 232 от 23 мая 2011 года «Об утверждении Правил организации деятельности специальных приемников органов внутренних дел», № 233 от 23 мая 2011 года «Об утверждении Правил организации деятельности приемников-распределителей органов внутренних дел», лица, водворенные в эти специальные учреждения органов внутренних дел, по существу, не имеют два фундаментальных человеческих права:

— на получение квалифицированной помощи адвоката, свидания с ним;

— на общение с близкими родственниками, родственниками и иными лицами, с которыми они как-то социально связаны, то есть свидания с ними.

Все, на что они могут рассчитывать, так это возможность их посещения, в том числе по их обращениям (жалобам) участниками НПМ и членами ОНК, что вытекает из смысла норм ст.ст. 46-13, 50-51 ЗРК «О порядке и условиях содержания лиц в специальных учреждениях, обеспечивающих временную изоляцию от общества».

По существу, налицо фактически и юридически существенное ограничение, умаление конституционных прав и свобод человека, признаваемых и существующих в государстве (содержание которых разъяснялось выше), допускаемое правоприменителями в отношении лиц, находящихся в указанных специальных учреждениях органов внутренних дел.

Более того, правовое положение данных лиц однозначно указывает на несоответствие национального законодательства в области правового регулирования деятельности специальных приемников и приемников-распределителей нормам Свода принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденных резолюцией ГА ООН от 9 декабря 1988 года.

Необходимо отметить, что Свод принципов не противоречит нормам МПГПП, что особо подчеркивается в норме его заключительного раздела «Общее положение».

Согласно пп.b) раздела «Употребление терминов» Свода принципов слова «задержанное лицо» означают любое лицо, лишенное личной свободы не в результате осуждения за совершение правонарушения; в пп. с) этого же раздела Свода принципов слова «заключенное лицо» означают любое лицо, лишенное личной свободы в результате осуждения за совершение какого-либо правонарушения.

Представляется, что данные международные термины вполне соответствуют правовому статусу лиц, находящихся в рассматриваемых специальных учреждениях.

Следовательно, признаваемые и гарантируемые ими принципы, заключающиеся в получении вышеуказанными лицами юридической помощи со стороны адвоката, а также обеспечении права на их посещение членами семьи, исходя также из общего смысла и принципов национального права, должны, вне всякого сомнения, безотлагательно применяться в практике работы этих учреждений.

В целом же можно констатировать, что законодательство, регулирующее деятельность вышеуказанных специальных учреждений органов внутренних дел, как не соответствующее фундаментальным международным и конституционным правам личности, лишенным личной свободы в административном порядке, нуждается в безотлагательном изменении.