Выступление Директора НИИ уголовно-процессуальных исследований и противодействия коррупции Университета КАЗГЮУ, доктора юридических наук, профессора Когамова Марата Чекишевича с докладом на тему: «Смертная казнь: законодательство и правоприменение в Республике Казахстан» на международной конференции: «Смертная казнь: Преодоление разногласий», 10 марта 2016 года, г. Минск
Уважаемые коллеги!
Есть много причин политического, правового, экономического, прикладного характера, объясняющих появление  и существование смертной казни и есть также много обстоятельств, постепенно сокращающих основания применения, полностью или временно отвергающих ее осуществление в настоящее время.

На данный момент человечество исследовало практически всё, что касается смертной казни. Здесь не осталось запретных тем. Достаточно, в этой связи, привести системный и до сих пор актуальный научный труд: «Исследование о смертной казни», написанный еще в 1867 году Кистяковским Александром Федоровичем (1839-1885  гг.), видным криминалистом второй половины XIX века, профессором Киевского университета.

Некоторые постулаты данной работы, как мне представляется, могут быть приняты во внимание и сегодня.

Вот, что он пишет по поводу роли и места государства в уголовной политике: «Преступник как бы тяжко ни было его преступление, слишком слаб и ничтожен по своим силам в сравнении с государством. Захваченный преступник уже не опасен государству, у государства есть время и независимость духа, в его власти ограничиться отнятием у преступника свободы».

И дальше, он дает разъяснение тому, почему человек не боится смерти вообще и смертной казни в частности: «Когда человек замышляет преступление, в его душе преобладает не страх наказания, а надежда на ненаказанность. Хотя человеку врождено чувство самосохранения, которое побуждает его избегать неприятностей, лишений и смерти, но это чувство нисколько не подавляет в нем других страстей. Если бы страх смерти абсолютно господствовал над человеком, не было бы ни самоубийц, ни солдата, ни матросов; человеческий род не знал бы ни рискованных и опасных предприятий в отдаленные страны, ни ремесл, мало благоприятных здоровью. Человек часто поступает так, как будто он ничего не боится; он злоупотребляет своими силами, он играет своею жизнью, как будто он никогда не может умереть. Причина, отчего человек так поступает, лежит в случайности опасностей, располагающей человека к забвению, и в непреодолимой силе природных побуждений и страстей, которые ослепляют человека и за близким настоящим скрывают опасное будущее. Потому-то рудокоп, работник на пороховом заводе, солдат, матрос часто в виду смерти пренебрегают ею за умеренное содержание. Потому-то и преступник, несмотря на угрозу смертной казни, совершает, под влиянием других побуждений, преступление. Страх смертной казни имеет одинаковую силу как над честным человеком, так и над преступником, и как первого он не удерживает от опасных предприятий, так последнего не останавливает на пути к преступлению».

Согласитесь, как тонко подмечено, ни добавить, ни прибавить к этим словам.

Итак, Казахстан не исключение, и также прошел и нашел свой путь к решению вопроса о роли и месте смертной казни в обществе и государстве.

Первое. 28 ноября 2005 года Казахстан ратифицировал Международный Пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года и тем самым взял на себя выполнение обязательств, установленных ст. 6 настоящего Пакта по подходам к правовому регулированию вопросов, связанных со смертной казнью в национальном уголовном, уголовно-процессуальном и уголовно-исполнительном праве.

Интересно в этой связи отметить, что еще в советском Уголовном кодексе Казахской ССР практически полностью были воспроизведены основные положения ст. 6 вышеуказанного Пакта касательно смертной казни.

Так, в названии ст. 22 УК «Исключительная мера наказания — смертная казнь» и в ее нормах подчеркивался исключительной характер данной меры наказания и возможность полной отмены в перспективе. Собственно, применение смертной казни в форме расстрела допускалось только за государственные преступления в случаях, предусмотренных Законом СССР «Об уголовной ответственности за государственные преступления», за умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах, указанных в статьях уголовных законов Союза ССР и Казахской ССР, устанавливающих ответственность за умышленное убийство, а в отдельных, специально предусмотренных законодательством Союза ССР случаях, — также и за некоторые другие особо тяжкие преступления.

Однозначно не допускалось вынесение приговоров о смертной казни в отношении лиц, не достигших до совершения преступления восемнадцатилетнего возраста, а также женщин, находившихся в состоянии беременности во время совершения преступления или к моменту вынесения приговора. Более того, смертная казнь не могла быть применена к женщине, находящейся в состоянии беременности к моменту исполнения приговора.

Кстати, нормы ст. 22 УК Казахской ССР в отличие от норм п. 5 ст. 6 Пакта детализировали понятие состояния беременности женщин, исключавшее вынесение приговора о смертной казни либо применение к ним смертной казни.

Второе. В действующем праве Казахстана продолжается тенденция по сокращению случаев применения смертной казни и ее сохранение лишь за совершение строго определенных видов особо тяжких преступлений.

Так, согласно п. 2 ст. 15 Конституции РК от 30 августа 1995 года в редакции Закона РК от 21 мая 2007 года: «Никто не вправе произвольно лишать человека жизни. Смертная казнь устанавливается законом как исключительная мера наказания за террористические преступления, сопряженные с гибелью людей, а также за особо тяжкие преступления, совершенные в военное время, с предоставлением приговоренному права ходатайствовать о помиловании».

По этому поводу Конституционный Совет РК в нормативном постановлении от 30 января 2003 года № 10 «Об официальном толковании пункта 4 статьи 52, пункта 5 статьи 71, пункта 2 статьи 79, пункта 3 статьи 83 и пункта 2 статьи 15 Конституции Республики Казахстан», дал следующее разъяснение п. 2 ст. 15 Конституции: «При толковании пункта 2 статьи 15 Конституции следует исходить из ее смысла и контекста этой нормы в структуре Конституции. … Норму об исключительной мере наказания следует считать ограничительной, поскольку она распространяется лишь на особо тяжкие преступления, а не на преступления иной степени тяжести. Конкретные составы особо тяжких преступлений, за которые может быть назначена смертная казнь, определяются уголовным законодательством. При этом за особо тяжкие преступления в законе могут быть установлены и иные, кроме смертной казни, наказания» (п. 2 описательно-мотивировочной части).

Третье. Гуманные начала в вопросах применения смертной казни – отличительная черта УК РК от 16 июля 1997 года, первого уголовного кодекса независимого Казахстана.

В частности, на момент его принятия в ст. 49 «Смертная казнь» были закреплены следующие положения: «Смертная казнь — расстрел как исключительная мера наказания может быть установлена только за особо тяжкие преступления, посягающие на жизнь человека, а также за совершаемые в военное время или в боевой обстановке, государственную измену, преступления против мира и безопасности человечества и особо тяжкие воинские преступления (ч. 1) (по 18 составам преступлений).

Смертная казнь не назначается женщинам, а также лицам, совершившим преступление в возрасте до восемнадцати лет, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестидесятипятилетнего возраста (ч. 2).

Смертная казнь в порядке помилования может быть заменена пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок двадцать пять лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима (ч. 3).

Приговор о смертной казни приводится в исполнение не ранее, чем по истечении одного года с момента его вступления в силу (ч. 4)».

То есть, в нормах ст. 49 УК отчетливо просматривались: исключительный характер данной меры уголовного наказания; ее применение за строго определенный вид особо тяжких преступлений; четкое выделение возрастных, половых, психических свойств лиц, к которым она могла быть применена; указание на ее альтернативы (пожизненное лишение свободы, лишение свободы на определенный срок) и режим отбывания альтернативного наказания через использование осужденными к смертной казни потенциала института помилования; процессуальные аспекты приведения в исполнение.

Несколько позже, ст. 49 УК 1997 года в редакции  законов РК от 10.03.2004 N 529 и от 10.07.2009 N 175-IV, с учетом требований п. 1 ст. 15 Конституции РК, получила следующее изложение:

«Смертная казнь — расстрел как исключительная мера наказания устанавливается за террористические преступления, сопряженные с гибелью людей, а также за особо тяжкие преступления, совершенные в военное время, с предоставлением приговоренному права ходатайствовать о помиловании (ч. 1).

Смертная казнь не назначается женщинам, а также лицам, совершившим преступление в возрасте до восемнадцати лет, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестидесятипятилетнего возраста (ч. 2).

При введении Президентом Республики Казахстан моратория на  исполнение смертной казни исполнение приговора о смертной казни приостанавливается на время действия моратория (ч. 3).

Приговор о смертной казни приводится в исполнение не ранее, чем по истечении одного года с момента его вступления в силу, а также не ранее чем по истечении одного года после отмены моратория на исполнение смертной казни (ч. 4).

Смертная казнь в порядке помилования может быть заменена пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок двадцать пять лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Лица, приговоренные к смертной казни, в случае отмены моратория на исполнение смертной казни имеют право ходатайствовать о помиловании независимо от того, ходатайствовали ли они об этом до введения моратория или нет (ч. 5)».

То есть, в данной статье получили новое развитие все ключевые моменты правового регулирования смертной казни, как наиболее сурового вида уголовного наказания: ее исключительный характер; назначение за узкий круг особо тяжких преступлений; указание возрастных, половых, психических свойств лиц, к которым она может быть применена; влияние моратория, если он вводится на исполнение приговоров о смертной казни; альтернативные виды уголовного наказания, применяемые взамен смертной казни в порядке института помилования; процессуальные вопросы приведения приговора в исполнение, в том числе после отмены моратория; безусловное право осужденных просить о помиловании в случае отмены моратория.

Четвертое. В целях дальнейшей гуманизации уголовной политики государства и в соответствии с пунктом 1 статьи 15 и пунктом 2  статьи 40 Конституции Республики Казахстан 17 декабря 2003 года Президент РК принял Указ «О введении  в Республике Казахстан моратория на смертную казнь», в п. 1 которого прямо установлено: «Ввести в Республике Казахстан мораторий на исполнение смертной казни до решения вопроса о ее полной отмене».

Иначе говоря, сегодня Казахстан выбрал не временный, а бессрочный мораторий на исполнение смертной казни, которая не отменяется, а лишь приостанавливается исполнение вынесенных судами смертных приговоров.

Пятое. Из изложенного выше также следует, что Казахстан не пошел по пути полной отмены смертной казни, поскольку большинство населения нашей страны считает этот шаг преждевременным (см. Комментарий государственно-правового отдела Администрации Президента РК к Указу Президента РК от 17 декабря 2003 года № 1251 «О введении  в Республике Казахстан моратория на смертную казнь»). Вот почему Республика Казахстан пока не присоединилась ко Второму факультативному протоколу к Пакту, принятому ГА ООН 15 декабря 1989 года, направленному на отмену смертной казни.

Есть и другие причины исторического плана, которые могут рассматриваться в качестве закрепления смертной казни, как наказания в уголовном праве Казахстана.

Так, если обратиться к практике действия обычного права казахов в период функционирования казахского ханства (ХV—XIX вв.), то нетрудно заметить, что в этот период времени не было мест лишения свободы, практически не применялась смертная казнь, широкое распространение имело применение имущественных санкций и штрафов за совершенные преступления.

Далее, продвижение Казахстана в союзнические отношения с Россией, а также в лоно СССР, существенное влияние на законодательство Казахстана общесоюзного законодательства, действие на его территории до 1 января 1960 года УК, УПК РСФСР, размещение на территории государства огромного количества исправительных лагерей для осужденных из разных регионов СССР, а также   переселение репрессированных народов из мест их постоянного проживания в период сталинизма, объективно служили основаниями для сохранения в УК Казахской ССР 1959 года, УК Республики Казахстан 1997, 2014 гг. смертной казни.    

Шестое. 3 июля 2014 года законодатель Казахстана принял новый УК. В ст. 47 «Смертная казнь» подтверждена и продолжена политика уменьшения случаев применения казней лишь за отдельные преступления с учетом требований Конституции РК.

Составы со смертной казнью предусмотрены: ст.ст. 160, 163, 164, 168, 170, 175, 177, 178, 184, 255, 437, 438, 439, 442, 443, 444, 455 УК (всего 17).

Составы с пожизненным лишением свободы предусмотрены: те же ст.ст. УК + 99, 120, 121, 263, 286, 297, 298, 299, 408, 429 (всего 27).

Кроме того, в ч. 2 ст. 47 УК, которая воспроизводит положения ч. 2 ст. 49, утратившего силу УК 1997 года, сделано уточнение в части снижения возраста для мужчин: смертная казнь не назначается лицам, совершившим преступление в возрасте до восемнадцати лет, женщинам, мужчинам в возрасте шестидесяти трех и свыше лет (выделено автором).

Также гуманными соображениями проникнута ч. 5 ст. 47 УК: смертная казнь в порядке помилования может быть заменена пожизненным лишением свободы или лишением свободы на определенный срок (а не на 25 лет конкретно, как это предусматривала ч. 5 ст. 49 УК 1997 года) с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Седьмое. Ряд существенных гарантий для лиц, совершивших преступления, за совершение которых уголовным законом предусмотрены смертная казнь или пожизненное лишение свободы, содержит УПК РК от 4 июля 2014 года: возможность рассмотрения таких дел по ходатайству обвиняемого в составе одного судьи и десяти присяжных заседателей; обязательное, независимо от желания подзащитного, участие защитника во всех стадиях уголовного процесса; если подсудимый осужден к исключительной мере наказания – смертной казни, разъяснение ему председательствующим по делу права ходатайствовать о помиловании; право на апелляционный пересмотр приговора, которым назначена смертная казнь; обязательный пересмотр в кассационном порядке приговора, вступившего в законную силу, которым лицо осуждено к смертной казни или пожизненному лишению свободы (ст.ст. 52, 67, 69, 321, 424, 485, 631УПК).

Восьмое. Систему норм, касательно пребывания в исправительных учреждениях лиц, осужденных к смертной казни либо пожизненному лишению свободы, а также исполнению при наличии оснований данных мер уголовного наказания, содержит УИК РК от 5 июля 2014 года: изолированное и раздельное содержание осужденных, которым смертная казнь заменена в порядке помилования лишением свободы; исключение перевода в учреждения минимальной безопасности лиц, которым смертная казнь в порядке помилования заменена лишением свободы; содержание  условий пребывания лиц, которым смертная казнь в порядке помилования заменена пожизненным лишением свободы в учреждениях чрезвычайной безопасности; порядок и условия исполнения наказания в виде смертной казни (ст.ст. 94, 96, 140, 158-160 УИК).

Так, ч. 1 ст. 158 УИК закрепляет, что условия содержания лица, осужденного к смертной казни, обеспечивают его усиленную охрану и изоляцию в одиночной камере.

Ч. 2 ст. 159 УИК устанавливает права осужденного к смертной казни: в предусмотренном законом порядке оформлять гражданско-правовые и брачно-семейные отношения (п. 1); получать квалифицированную юридическую помощь и иметь свидания с адвокатом наедине без ограничения их продолжительности и количества в условиях, обеспечивающих их конфиденциальность (п. 2); получать необходимую медицинскую помощь (п. 3); получать и отправлять письма без ограничения (п. 4); иметь ежемесячно одно краткосрочное свидание с супругой, близкими родственниками (п. 5); иметь свидания со священнослужителем (п. 6); пользоваться ежедневно прогулкой продолжительностью тридцать минут (п. 7); ежемесячно расходовать на приобретение продуктов питания и предметов первой необходимости деньги в размере, предусмотренном для осужденных, содержащихся в учреждении полной безопасности в строгих условиях (п. 8).

Ст. 160 УИК регулирует порядок исполнения смертной казни путем расстрела:

«Смертная казнь исполняется непублично путем расстрела. Исполнение смертной казни в отношении нескольких лиц производится отдельно в отношении каждого и в отсутствии остальных (ч. 1).

При исполнении смертной казни присутствуют прокурор, представитель учреждения, в котором исполняется смертная казнь, и врач (ч. 2).

Наступление смерти осужденного констатируется врачом. Об исполнении приговора суда составляется протокол, который подписывается лицами, указанными в части второй настоящей статьи (ч. 3).

Администрация учреждения, исполнившего наказание, обязана поставить в известность об исполнении смертной казни суд, вынесший приговор, а также супругу или одного из близких родственников осужденного. О месте захоронения трупа сообщается супруге или родственникам по истечении двух лет со дня захоронения (ч. 4).

Администрация учреждения направляет в орган записи актов гражданского состояния сообщение установленного образца и сообщает супруге или родственникам о месте, где они могут получить свидетельство о смерти (ч. 5)».

Девятое. Ч. 1 ст. 159 УИК содержит важные положения о том, что после вступления приговора в законную силу в течение года осужденный имеет право в установленном порядке обратиться с ходатайством о помиловании. В случае введения Президентом Республики Казахстан моратория на исполнение смертной казни осужденный имеет также право в течение года после отмены моратория обратиться с ходатайством о помиловании независимо от того, ходатайствовал ли он об этом до введения моратория либо во время его действия или нет.

Таким образом, помилование граждан (осужденного или лица, отбывшего наказание) является исключительной прерогативой Президента РК (пп. 15 ст. 44 Конституции РК) и осуществляется, в том числе в виде замены смертной казни пожизненным лишением свободы или лишением свободы на определенный срок. Президент Республики Казахстан может реализовать данное ему Конституцией право и по своему усмотрению.

Собственно, рассмотрение материалов о помиловании осуществляется Комиссией по вопросам помилования при Президенте Республики Казахстан, которая является консультативно-совещательным органом при Президенте Республики Казахстан (см. Указ Президента Республики Казахстан от 5 июля 2006 года № 140 «О Комиссии по вопросам помилования при Президенте Республики Казахстан»).

Состав Комиссии утверждается Президентом. Комиссию возглавляет председатель, назначаемый Президентом Республики Казахстан. В состав Комиссии входят по должности заместитель Генерального Прокурора, курирующий вопросы исполнения наказаний и реабилитации граждан, и председатель Комитета уголовно-исполнительной системы Министерства внутренних дел Республики Казахстан. В случае отсутствия председателя Комитета уголовно-исполнительной системы Министерства внутренних дел Республики Казахстан в работе Комиссии с правом голоса может принимать участие один из его заместителей. В состав Комиссии могут входить депутаты Парламента Республики Казахстан, представители неправительственных организаций и иные лица. По результатам рассмотрения предложений Комиссии Президент Республики Казахстан издает указы о помиловании, которые обжалованию не подлежат. Указы о помиловании направляются для исполнения в отношении осужденных к смертной казни — в Верховный Суд и Генеральную прокуратуру Республики Казахстан. Информация об исполнении указов Президента Республики Казахстан о помиловании предоставляется в Администрацию Президента Республики Казахстан Генеральным Прокурором Республики Казахстан — в отношении лиц, осужденных к смертной казни.

Десятое. Справочно. К моменту введения моратория в местах лишения свободы содержалось 26 лиц,  осужденных к смертной казни. После введения моратория в период с 2004 по 2006 год смертная казнь была назначена еще 5 лицам. Исполнение приговора им, как и ранее осужденным, также было приостановлено. После указанного периода времени смертная казнь, как вид уголовного наказания не назначалась. Указом Президента РК от 6 декабря 2007 года все 31 осужденное лицо, на которых распространялся мораторий, были помилованы и смертная казнь заменена на пожизненное лишение свободы (далее – ПЛС). Осужденные к ПЛС содержатся покамерно в двух учреждениях УИС, дислоцированных в Костанайской области Казахстана. В настоящее время в указанных учреждениях отбывают наказание 124 осужденных к ПЛС, из которых 26 ранее приговоренных к смертной казни (пятеро из которых умерло). Лица, осужденные к ПЛС, из мест лишения свободы не освобождались. Применение УДО к лицам, которым наказание в виде смертной казни заменено лишением свободы в порядке помилования, не допускается (ч. 8 ст. 72 УК). Тогда как не менее 25 лет лишения свободы требуется отбыть лицам, к которым применено ПЛС в качестве основного вида уголовного наказания.

Краткие тренды касательно правового регулирования и практики применения смертной казни в Казахстане.

Первое. Ратификация Казахстаном Международного пакта о гражданских и политических правах, а также введение в Казахстане бессрочного моратория, организационно-правовая практика его применения – первый шаг на пути к полной отмене смертной казни.

Второе. Существенное сокращение круга преступлений, за совершение которых может быть назначена смертная казнь – тенденция и достаточно устойчивая в действующей правовой политике, конституционном и уголовном праве Казахстана.

Третье. Не применение смертной казни в Казахстане после введения моратория, а также при наличии оснований назначение основного наказания в виде пожизненного лишения свободы – характерная черта современного правосудия по уголовным делам.

Четвертое. Гуманизм, взаимосвязь, системные подходы — ключевые факторы качества правового регулирования вопросов смертной казни в УК, УПК и УИК.

Пятое. Открытость, прозрачность, гласность  в процессах выполнения норм и положений ст. 6 Международного пакта о гражданских и политических правах – постоянная и последовательная политическая линия Казахстана в отношениях с ООН (См. Об утверждении доклада о выполнении Республикой Казахстан Международного пакта о гражданских и политических правах: Постановление Правительства Республики Казахстан от 12 июня 2009 года № 892; Об утверждении второго периодического доклада о выполнении Республикой Казахстан Международного пакта о гражданских и политических правах: Постановление Правительства Республики Казахстан от 3 декабря 2014 года № 1271).